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        1. 圖書板塊圖書分類品牌系列獲獎圖書圖書專題新書上架編輯推薦作者團隊
          新民說 法治是什么——從貴族法治到民主法治 李貴連 著
          一部兼具现实关怀与历史难度的慎思之作。贺卫方作序,《南方周末》推荐。
          ISBN: 9787549539802

          出版時間:2013-08-01

          定  價:32.00

          責  編:徐婷
          所屬板塊: 社科学术出版

          圖書分類: 理论法学

          讀者對象: 法政学者、法学研究者

          裝幀: 精装

          開本: 32

          字數: 160 (千字)

          頁數: 252
          紙質書購買: 當當
          圖書簡介

          該書將法治在中國的歷史源流及發展演變作為一個核心議題,對中國自秦以前直至近代發生的社會結構變遷、政治形態與法治的轉型進行了全面梳理,時間跨度涵蓋了整個中國法律史。上篇對“法治”這一概念作出了類型學上的劃分,認為法治經歷了由“貴族法治”到“君主法治”再轉向“民主法治”這樣一個歷史演變,并把法治轉型與中國歷史上兩次重大的社會轉型關聯起來,意在打破固有的西方概念體系,力圖重新描繪“歷史上的中國法”,揭示法治在中國的內在機理和特質,尋求其發展之道。下篇選取中國近代法律史上的典型人物沈家本、章太炎和孫中山等人作專題研究,全面介紹了各位大思想家的法治思想及實踐,對于他們在中西方文明碰撞中尋求適合中國發展之路的努力做出了客觀而公正的評述。

          作者簡介

          李貴連:北京大學教授,博士生導師,中國法律史學會常務理事,華中科技大學近代法研究所名譽所長。主要從事中國法律思想史、中國近代法的教學研究工作。著有《沈家本年譜長編》、《沈家本傳》、《近代中國法制與法學》等。

          圖書目錄

          目 錄

          序一 傳統社會結構與中國法治/賀衛方

          序二 “歷史上的中國法”如何敘說/王志強

          引言

          法治與社會轉型

          上篇 從貴族法治到君主法治

          貴族法治:別親疏、殊貴賤、斷于禮

          第一節 宗法制與分封制

          第二節 周禮:貴族的行為規范

          第三節 納仁入禮:儒家對禮治的改造

          法家的法治:不別親疏、不殊貴賤,一斷于法

          第一節 法家的法律觀

          第二節 法家推行“法治”的理論

          第三節 法家推行法治的方法

          第四節 法家法治的重心:治吏治官

          秦漢以后的君主/官僚/專制/帝制“法治”

          前近代的“法治”思想:天下之法與一家之法

          第一節 “天下為主、君為客”

          第二節 “天下之法”與“一家之法”

          第三節 王夫之:家天下與亂亡之法

          下篇:從法治(Rule by law)到法治(Rule of law)

          西方法治的歷史淵源

          沈家本:“君主立憲”下的“法治”實踐

          第一節 中西法治宗旨之異

          第二節 移植外國法,建構“憲政法治”法律制度

          第三節 融合中西,推行審判獨立

          第四節 創建法律學堂,開展現代法學教育

          專以法律為治: 章太炎的“法治”方案

          第一節 革命時代的法治理想

          第二節 未來民國的法治方案

          第三節 中華民國成立后的法治方案

          第四節 軍閥割據下的法治

          孫中山:從民主法治走向黨治

          第一節 民主法治的追求者

          第二節 “黨治”理論的倡導者

          第三節 南京國民黨政權的“黨治”

          第四節 “黨治”“軍治” 與領袖獨裁

          Rule of law的學理解說者

          第一節 蔡樞衡的思考

          第二節 李浩培、韓德培如是說

          結語:民主法治,路漫漫其修遠

          序言/前言/后記

          什么是法治?或者說法治是什么?中國要不要法治?要什么樣的法治?能不能說“法治”就是“法制”?這是二十世紀中國法學界、政治學界討論了一個世紀的問題。

          “法治”是中國古已有之的概念。但是古代“法治”與近現代使用的對應英語Rule of Law的“法治”,不完全相同。近代中國開始使用西方式法治的時間,大約是十九世紀九十年代。最有代表性的提法是黃遵憲《日本國志•刑法志序》中的“以法治國”。后來,梁啟超、孫中山都把西方法治作為自己的追求目標。沈家本主持晚清的法律改革,也把改革的訴求定位在西方“法治”上。民國建立,武人專政,法治成為泡影。孫中山護法失敗,在二十世紀二十年代,用以黨治國的黨治取代了法治。孫中山思想為什么有這么大的變化?很復雜,原因是多方面的,社會、政治、思想的原因都有。而就思想原因而言,與他的英雄史觀、革命三時期的理論關系相當密切。蔣介石繼承發展了他的黨治思想,南京國民政府的中華民國,成了國民黨與中華民國合而為一體的黨國。立法方面,所有法律都要由國民黨中常委拍板通過,國法實際是黨法。司法上搞的是司法黨化。司法院長居正有專門文章闡述司法黨化的涵義:法官必須是國民黨員,按照黨義就是三民主義審判案件。這種黨治不可能得到國人的贊同,包括共產黨在內的各黨派都反對。所以,三、四十年代,還是有不少討論法治的文章,人們還在向往法治。

          1949年,中華人民共和國成立后,“法治”失語?!拔幕蟾锩苯Y束,有一次法治、人治大討論。當時的全國法學精英幾乎都參加了全場討論,但是收效不理想。因為后來很長一段時間,連法學界的一部分很有影響的人,都堅持一個現在看來非??尚Φ拿}:法治就是法制。并由此而產生“刀制”、“水治”之爭?!暗吨剖遣皇撬巍??“刀制是不是等同水治”?“法治”、“法制”能不能畫等號?一直到1996年才有統一的認識:法制是法制,法治是法治,這是兩個不同的概念。這個問題解決,才有世紀之交諸多討論法治的論作。從1949年到1996年,過了將近半個世紀,學術界終于能討論法治了,這也是社會的進步,只不過我們付出的代價太大了一些而已。

          那么,到底什么是“法治”呢?讓我們先看看兩本最常見的工具書對“法治”的定義。

          一本是國內重要的辭書《辭源》,它對法治的定義是:

          謂根據法律治理國家。對“人治”而言?!蛾套哟呵?#8226;諫上》:“昔者先君桓公之地狹于今,修法治,廣政教,以霸諸侯?!?

          一本是英國有名的《牛津法律大辭典》,它解釋說:

          法治(Rule of law),一個無比重要的、但未被定義,也不是隨便就能定義的概念。它意指所有的權威機構,立法、行政、司法及其他機構都要服從于某些原則。

          兩部詞典,前者為中國人自己編纂的,后者是中國人翻譯英國的。中國固有的“法治”,就這樣對應了英語世界的Rule of Law。但是,兩者能對應嗎?兩者的內涵相同嗎?

          1940年2月,蔡樞衡先生的《近四十年中國法律及其意識批判》脫稿。在這篇文章中,蔡氏提出:

          事實告訴我們,法治這東西是八面玲瓏的。它可以和君主同居,也可以和民主結合,還可和獨裁握手。

          君主、民主、獨裁是三種政權形式,法治都可以和它們結合。這話有點駭人聽聞吧!他還有一段話:

          獨裁類似專制而絕不是專制。專制是反法治的,獨裁則是把法治的歷史作基礎的。專制是先法治的歷史階段;獨裁是后法治的歷史階段。

          前段說法治“可以和君主同居”,后段說“專制是反法治的”,使人有云山霧罩之感。

          40年之后,1980年,于光遠先生在《對人治與法治問題討論的一點看法》一文中說:

          法治是不是就傾向于民主呢?一般說來,也可以說對的。條件是法律是保障民主的法律。法律如果是針對某些人搞獨斷專行,甚至搞專制獨裁,為了限制這種人損害人民權利而制定的,按照這樣的法律實行法治,就傾向于民主。但是如果不是這樣的條件,法治也不一定準傾向于民主。因為也可以制定保障專制獨裁的法律嘛。如果制定了這樣的法律,當權的人就又以依靠這種法律,更加實行專制獨裁。

          兩段基本相同的話,時間相隔40年,但是沒有人進一步深究,也從未引起學界的注意。這種狀況,不能不使人感到遺憾。因為,這兩位前輩向我們展示的是:“現代中國所要的法治是什么樣的法治?”這樣一個問題。是與民主相結合的法治呢?還是與君主同居的法治?抑或與專制握手的法治?我們討論法治,如果離開這樣的問題意識,法治實際是討論不清的。坦白地說,我也很難回答這個問題。所以我帶著這樣的一個問題意識,試圖從我國法治的歷史演變這個角度,來尋求答案。

          從貴族法治到民主法治,就是一個歷史演變。為簡潔起見,題目用的是貴族法治、民主法治,中間省略了一種君主法治,或者說帝制法治、專制法治。我個人認為,如果承認中國幾千年來的“治”,是有規則、規范的“治”的話。那么,有文字記載的最早的規則規范之治是通常所說的“禮治”。這種禮是一種規范規則,用“禮”這個字來表述,規范貴族的行為。從這個意義上說,它是貴族法治。由“法”來表述的規則規范,主要是規范官僚行為,保護皇權的規范。所以它是君主法治、帝制法治、專制法治、也可以說是官僚法治。

          法治轉型,源于社會轉型?!稗D型”一詞,現在用得很廣泛,也可以說用得很濫。其實,這個詞很難界定。轉型,一般用在社會轉型,以及由此而來的思想、文化、學術、政治、經濟、制度等等的全面轉型。這種轉型,中國有兩次。

          第一次是春秋戰國?!皬U井田,開阡陌;廢分封,立郡縣?!碧饭偨Y的這十二個字,是這次轉型的全部內容。不要小看這十二個字,它的內涵實在太豐富了。前六個字,用今天的話來說就是經濟體制變革。井田廢、阡陌開,土地私有制取代土地王(國)有制。在土地是最大最重要財富的遠古社會,這是何等重大的轉變!后六個字,則是政治體制變革。土地私有,失去了按血緣分封各級貴族的經濟基礎,邦國消亡,立郡縣就成了時代的必然選擇??たh不是封邦,而是直屬中央、完全聽命中央 ,由中央直接委任、撤換地方郡守縣令的地方政權。在連綿不斷的爭奪土地財富的戰爭中,諸侯王要生存,要勝利,就只能把官爵給那些有能力有軍功的人,按能力功勞的大小,授予不同的官職,由他們來管理國家的各項事務。血緣貴族沒落,官僚階層興起,這又是何等巨大的轉變!

          第二次是1840年以后的中國社會轉型。這次轉型,按我的觀察,到現在還沒有完成。這次轉型比第一次轉型困難。第一次轉型,純屬中國社會內部因素促成。第二次不同了,是在世界資本東來的大背景下,同時又是世界資本最野蠻、最腐朽的殖民時代開始的。馬克思批判的資本主義世界,就是這個時代的資本主義世界。列寧所說的腐朽的、沒落的、垂死的帝國主義,就是這個時代。在這種背景下,中國社會轉型,套用歷史學界的傳統分期,是由傳統的封建社會先轉入半封建社會,再轉為社會主義社會。國家則由一個獨立的帝國,先是轉變為半獨立半殖民的帝國,接著轉為半獨立半殖民地的民國,而后才成為獨立的人民共和國。古老的農業經濟轉向工商經濟,專制皇權將被民主民權所代替,由此帶來的思想、文化、制度、學術等等的全面變革,就是這次轉型的應有之義。不過,這個轉型到現在還沒有完結。經濟上沒有完結,政治、思想、文化、學術、制度也都沒有完結。

          法制轉型是圍繞社會轉型進行的。第一次法制轉型圍繞社會轉型由禮轉為法,第二次法制轉型圍繞社會轉型由舊法(傳統法)轉為新法(西方法)。這種轉型從1840年就已開始,它的表現主要是對西方法律和法學的翻譯介紹。但是,真正轉入實質操作則要到六十年后的二十世紀。這個世紀之初,由清政府啟動的法律改革,導致中國法制的全面轉型。清末的禮法之爭是這一過程中影響深遠的重要事件,我的碩士論文《清末禮法之爭》曾予以專門研究。在我看來,“禮法之爭”是習慣說法,實際上就是“(舊)法(新)法之爭”,是傳統法與西方外來法之爭。與第二次社會轉型一樣,第二次法制轉型,直到今天仍未結束。

          由于第二次社會轉型比第一次社會轉型深刻、全面、困難。因此,第二次法制轉型同樣比第一次法制轉型深刻、全面、困難。法律法典要轉,司法審判也要轉;法學學術要轉,法學教育也要轉;有形的設施要轉,無形的觀念也要轉。例如,《大清律例》轉為《大清現行刑律》,再轉而為《大清新刑律》、《暫行新刑律》、《中華民國刑法》、《中華人民共和國刑法》,這是法典法律轉型。衙門審判轉為法庭審判,這是司法審判的轉型。律學變為法學,這是學術轉型。師徒相授的律學教育變為大學的學校教育,這是法學教育的轉型。笞杖被廢除,徒流被停止,新式監獄、勞改工廠農場的出現,這是有形設施的轉型。法律面前人人平等取代干名犯義,這是觀念的轉型。如此等等,不一而足。不論那一方面,都比第一次轉型困難、深刻。為什么呢?因為這個“轉型”所轉的“型”,大部分不是中國本土燒制的“型”,而是西方販來的洋“型”。就像茅臺酒和洋酒,雖然洋酒在中國有銷路,但是對大多數中國人來說,還是茅臺酒有勁。法制轉型也是這樣,讓西方之“型”在中國扎根定“型”,實在不是一件簡單的事情。不論大事、小事,都會反復多次,才會定“型”。例如,轉型之初,革命者、改革者追求的西方式民主法治,一百多年了,中國有這種法治了嗎?再如,衙門官僚斷案,轉為法官獨立審判。大理院是1906年慈禧太后下令成立的,意在實行立憲后,讓法官去獨立審判。也是一百多年了,中國的法官獨立審判了嗎?法官獨立審判這個洋“型”,能在中國“定型”嗎?再如,“分家析產”制轉為“遺產繼承”制,轉了多年,定“型”了嗎?

          這就是我所理解、所界定的轉型。這種轉型,在中國社會總共發生過兩次。第一次發生在兩千多年前,從春秋開始,大體到漢朝由漢武帝完成。第二次從1840年(或許從1800年或更早時候的明清之際)開始,到現在還轉個沒完。

          由貴族法治轉為君主法治/帝制法治/專制法治/官僚法治,再轉為民主法治,這應該是我國的法治之路。目前,我國正在建設社會主義法治國家,教育部、司法部要求全國政法院校開設“社會主義法治理念”課。社會主義法治是不是民主法治呢?我以為是。因為,如果它不是民主法治的話,難道還能是專制法治、獨裁法治嗎?走筆至此,我不禁想起三、四十年代便已流行,我從小到大都能唱的《團結歌》。我記得歌詞是這樣的:“團結就是力量,團結就是力量。這力量是鐵,這力量是鋼,比鐵還硬,比鋼還強。朝著法西斯蒂開火,讓一切不民主的制度死亡!向著太陽,向著自由,向著新中國,發出萬丈光芒!芒!”幾十年了,歌詞差不多已被人們遺忘?,F在有不少當年的革命歌曲被反復錄制播放,而這首當年極為流行的革命歌,似乎沒有什么人再去錄制,也很少聽到有人唱這首歌。但是,法西斯蒂推翻后,“不民主的制度死亡”了嗎?民主制度建立了嗎?“向著自由”,保護個人自由權利,讓每一個中國人都能自由生活的法治制度建立起來了嗎?這就是我認為社會主義法治就是民主法治的原因,也是本課題命意之所在。

          名家推薦

          傳統社會結構與中國法治

          賀衛方

          2000年,李貴連先生在法律出版社出版了《沈家本傳》,當時就命我作的序。那次之所以敢勉為其難,是因為沈家本屬于近代法學家,所處時代正是中西古今交匯之關口,我對西方法律史的涉獵也許可以略作映襯,爰陳拙見,算不上太過穿越逞強,貽笑大方。

          可是,李先生的這本著作卻很不一樣,不僅時間跨度上涵蓋整個中國歷史,而且主題上是極具雄心的那種,即要對中國法律史進行一種類型學以及類型轉換的研究。盡管書是一系列講課的結果,但很明顯,作者要對中國傳統法律形態何以如此,如何界定其特質,還有近代化進程所必須面臨的難題,凡此種種,給出自己獨特的分析。這里的理論追求是有目共睹的。

          于是,為這一本書寫序就更艱難了。書稿讀了兩遍,含毫數月,終難以成文。眼看出版期日近,實在無法再做“托(拖)派”,只好揀出閱讀中感受較強的幾個問題,寫一點自己粗淺的看法。

          李先生對古典中國統治形態提出的最重要觀點是否定了長期流行的“人治”說,而認為那是一種不同于近代西方式法治的特殊法治。他將周代的統治定義為貴族法治,而秦朝以降以迄明清則屬于君主——或專制、官僚——法治。因此,他認為中國社會第一次轉型,即“廢井田,開阡陌;廢分封,立郡縣”,乃是從前者向后者的一種轉型。儒家思想雖然對傳統法律發生了深刻的影響,法家所倡言的“法治”仍是君主專制時期法律體系中非常重要的部分,而且是支配性的部分,即它們塑造這其中管理官僚的內容。因此,所謂“中國法律儒家化”(這是瞿同祖先生曾做過著名論證的),毋寧說是“儒家思想法律化”。這的確是一種頗具創造性的解說。

          這里需要表達我的一點困惑。的確,我們今天對法治概念的理解受到西方近代以來學說——例如戴雪、富勒的闡述——的很大影響。影響本身也是約束,它讓我們的想象力受到限制。但是另一方面,熟讀先秦經典的學人也有另一種想象力的限制,那就是難以擺脫法家以及儒家等學派對于“禮治”、“人治”、“法治”討論所留下的繞梁余音,以至于人們要不斷地區分此法治與彼法治,但還是難以避免其間的概念不清,討論糾纏。

          正是這種雙重的約束,導致我們中國學界討論法治問題時經常在對基本概念的不同理解的情況下進行。

          從歷史的經驗看,法治的產生并不必然與某種政體相聯系。雅典有最早的民主體制,但是那里卻不是法治社會。當我們說法治時,無論如何,還是會想象到某種最低限度的規則之治,這種規則不能被統治者任意修改,統治者本身也受到那些事先宣布的規則的約束,而難以恣意地行使權力。這種統治者與被統治者同受規則約束的狀態容有程度上的差異,但只要尚有某種權力——如君主——可以視既有規則為無物,也不能說是法治。

          因此,先秦法家所倡言的“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”,即便強調了臣民的守法義務,然而,若君生法而不受制于法;可生此法,亦可生彼法,更可生凡朕之意皆為法之法;當生可不生,奉行“無法之法,乃為至法”,亦可超生沖突混亂之眾多法,令臣民動輒得咎,無所措手足,凡此種種,又何嘗有一絲一毫法治的特色?

          也許,這里的分類學出了問題。通常的“法治”與“人治”兩分法太粗線條,無法概括歷史上的多樣化治理模式。如果我們把人治界定為一種倡導圣賢君主或哲學王的統治,他們洞察人心,且公正慈愛,不必受制于先定的規則(因為那樣反而導致某些個案處理上的不公正),那么在人治和法治兩個端點之間,肯定還有其他的社會治理模式。秦漢以降以至明清,古典中國漫長的治理類型,應該有一個更加確切的名稱。

          不僅如此,秦之前中國的社會形態或政治體制何以界定也是一個裹纏不清的難題。本書將其稱為貴族法治,主要原因是因為政治權力的分配是依據血緣以及事功,在君主及其臣屬中進行的,也就是所謂分封制。實際上,學術界已經越來越傾向于把這個時期——而不是秦漢之后——的社會稱之為封建社會。早在上個世紀中期,美國歷史學家柯爾本就主編過《史上封建制度》一書(R. Coulborn, Feudalism in History, Princeton University Press, 1956),其中關于中國的一章由漢學家卜德(Derk Bodde)撰寫,他認為中國歷史上的政治封建制存在于周代到春秋戰國時代,之后直到魏晉南北朝,則為準封建制。此后封建制便完全衰落。其實,瞿同祖先生在之前20年出版的《中國封建社會》(商務印書館1936)也持大體類似的觀點。

          盡管在西方,封建社會的概念本身也頗多爭議,但大致上人們都承認那樣的社會有一些共同特征:分封以及封建契約關系的建立;封臣對封主的某種人身依附以及封建勞役兵役等的提供;封主對封臣的保護,特別是司法權在其間的運用;武士階層的崇高地位;政治權威的分散及其與之相伴隨的征戰頻仍……中國的封建制,是否具有這樣的特征?

          除此之外,我在閱讀相關文獻時經常思考的另一個問題是,何以在西歐,封建社會可以持續到大約十三世紀?另外,還有我們的東鄰日本,那里的封建制從九世紀一直延續到十九世紀!1933年7月,胡適先生在芝加哥大學做題為“今日中國的文化趨勢”系列講演,其中對日本何以可以在短時間內取得現代化的成功,提出三個因素:第一,日本社會有一個強有力的統治階級,所有改革和現代化運動的領袖都來自這一階級。第二,該統治階級的成員出自擁有特權和良好訓練的武人世家,并在社會上形成了“尚武”的風氣,此為其他東方國家所欠缺者。第三,日本過去千年政治的奇特發展為一個新的政治框架提供了一種穩固的基礎,成為推進變革的中心力量。

          接下來,胡適提示我們注意,早在兩千年前,中國政治與軍事上的封建制度已經衰落,整個社會結構“幾乎完全平民化了”(almost completely democratized)。因此,缺少一個由于世襲而有效的領導階層,所有的權貴之家至多維持數十年,又復歸于平民。(上引胡適觀點,參看周質平:《光焰不熄:胡適思想與現代中國》,九州出版社2012,頁366-67。)

          值得注意的是,明治維新之后,日本所進行的一項重大改革便是“廢藩置縣”,那差不多就是中國兩千年前就已經完成的一項事業。胡適所追問的是中國與日本現代化之間何以有如此重大的差異。我們可以再深究一步,探討何以中國的封建制如此早衰?這涉及李先生在本書所研究的“中國特色的”封建制與西歐以及日本之間存在著怎樣的差異。比利時歷史學家岡紹夫(F. I. Ganshof)特別強調西歐封建制內在的法律特質,尤其是契約性。中國的封建制是否由于其缺乏這種法律性質而難以為繼?例如孟子與齊宣王對話中所討論的“湯武革命”,看起來早在周朝,阻卻君主淪為“獨夫民賊”的社會與法律機制就已經不存在了,以至于推翻暴政的方法只有革命一途。與此同時,我們也可以順帶提出與之相關的另一個問題:先秦儒家恢復周制的呼吁何以換來一種反封建的新型制度,這種新制度究竟有怎樣的優越性,可以取封建制而代之?

          長達兩千年的非封建制的運行帶來了中國政府形態以及社會結構的獨特性。帝國之中,除了為治理“蠻夷之地”的暫時妥協外,皇帝之下沒有了以血緣而承繼的藩王。由朝廷任命文官治理地方,文官之權力受之于皇帝也須聽命于皇帝,與所在地方之間沒有契約關系,造成一種自上而下單向度的威權統治。強調德治,但沒有獨立于世俗權力的道德權威,于是那些道德學說恰恰成為強化專制君主權力正當性的邊鼓幫腔??婆e取仕導致社會的大規模上下流動,不存在歐洲或日本式的封閉階級結構,也抑制了建立在勞動分工基礎之上的行業或職業團體的成長,因此,歐洲歷史上經常上演的通過階級或行業公會及職業協會來抗衡君主以及政府權力的政治斗爭,在我們這里卻是難得一見。對于傳統社會最為重要的財富——土地及其相關權利,帝國立法基本上是不予關注的。土地糾紛完全由州縣官員作為“田土細故”依據多變的道德學說來處理,不存在明確而穩定的規范,又加劇了惡霸橫行鄉里以及整個社會的弱肉強食。

          在中國受到西方文明挑戰之前,上述種種就是我們的應對這種挑戰的基本家當。李先生用了很大心力梳理近代思想家的國家和法律學說,層層剝筍,鞭辟入里,給讀者多方面啟發。我們看到,這些思想家們是怎樣在既有文明的基礎上解讀異文明并尋求前行的方向的。篇幅限制,僅舉章太炎一例為證。

          章氏明確反對在中國引進代議制。饒有興味的,其理由恰好是中國長久的平等主義傳統。據李先生引述,章氏坦率地認為,代議制西方可行,日本可行,中國則不可行,因其不合中國國情。他的理由有二。其一是歐美、特別是日本距封建近,中國距封建遠?!叭シ饨ㄟh者,民皆平等,去封建近者,民有貴族黎庶之分”。歐美和日本從封建下解脫出來,更立憲政,即使很不理想,也能接受。中國已經統一了數千年,“秩級已弛”(指貴族制已弛),人民早已“平等”,“名曰專制,其實放任也”。西方有些學者就常說中國人是最自由之人。既有自由,現在卻把一個議院橫插進來,所選議士又多是“廢官豪民”,這是抑民權,而非伸民權。據此,他認為,與其效法西方立憲,“使民有貴族黎庶之分”,還不如“王者一人柄權于上”。

          我們看到,章氏固然有伸民權、建法治的強烈愿望,同時也看到了憲政與社會結構之間的關聯,但是關于出路,卻只想到“王者一人權柄于上”一途,真正是不可思議??v然反感“貴族黎庶之分”,總可以想象一種非等級的社會利益多元化建構的可能。士農工商,通過利益的劃分與競爭,上制約政府權力,下整合社會力量,從而使憲政體制得以建立。章氏何以不見于此呢?

          孟德斯鳩嘗言,一本好書需要留下讀者的思考空間,重要的也許不在于結論的正確,而在于提出發人深省的問題。我讀李先生的大著,除了很認同他提出的若干結論之外,更深感其中提出的問題極其重要,也就不避淺陋地把自己的一些思考提出來,拉拉雜雜,姑且就教于作者和讀者。

          賀衛方

          2013年春節

          “歷史上的中國法”如何敘說?

          王志強

          年末歲初,風聞關于“中國法制史”是否宜列為法學專業核心課程的問題,有關部門與學界各方反復角力,最終貌似塵埃落定。國家的最高教育主管部門以權威性的通知形式,宣布這一科目,連同遭遇類似命運的另一科目,一同得以保留其作為“核心課程”的地位。法律史學界同仁為之展顏。但縈繞已久的問題,即“歷史上的中國法”到底如何敘說,才可能改變日益邊緣化的學科命運,一如近日籠罩華夏大地的霧霾,揮之不去,也尚無正解。

          世界和問題并非以學科的方式存在,而學科的意義,只是為了適當進行社會分工后,更好地解決問題。從理論上的理解和學術史的經驗來看,某些學科得以新興和壯大,是由于其能回應社會的某些緊迫需求、更好地解決某些重要問題;而如果某種分工方式和狀態不能滿足學術分科的目的,則學科的存續自然難以為繼,直至花葉凋零。法的過去客觀存在,其自有學術和現實的意義,而中國法律史也本可有多重學科歸屬,可以多角度研習探究。但作為法學的分支、為法學同行和學子們所接受、認同和看重,中國法律史學還需要重新定位,確立與其在法律學科中作用和地位相當的問題意識和研究方法,并推出堪當此任的學術成果。學科目前的尷尬命運,未始不是一種警醒。

          中國法律史的敘事,根據其所運用的問題取向和概念體系,基本方法大致可分三種。其一,是完全立基于中國固有的思想和概念體系,鉤沉史料,描畫制度之容顏。歷代典志、近世孫榮《古今法制表》、沈家本《歷代刑法考》等大致屬此。就涉及面之廣泛和探究之精審,程樹德《九朝律考》可謂熟練運用這一方法的殿軍之作。在法思想史領域,則踵續傳統的學案體例,采用英雄榜的方式,按時代次序臚列其功。中國傳統法思想的通史之作,大致屬此。這一研究取向和方法,或可概括地稱為描繪“中國法的歷史”。這一方法的運用,需要史料學功底深厚,其成功之作具有不可替代的基礎性學術價值。不過,從學科的意義上說,它對法學的貢獻相對間接,更大程度上屬于編年史和史料學派方法的延續。

          方法之二,是西學東漸以來,利用西方近現代法學概念體系,重新勾勒中國傳統法律圖景。楊鴻烈《中國法律發達史》為其先導,其方法基本為二十世紀八十年代以后中國大陸地區的中國法制史教科書所普遍繼承。其基本思路,是承認、或基本接受西方近現代法學概念體系為普適的分析框架和敘事體例,然后填充以中國的文獻素材,敘述“法在中國的歷史” (轉用金岳霖先生語)。這一方法,顛覆了中國固有概念體系,有效實現了與現代話語的對接,其意義不容忽視。但這一路徑往往只能在固有文獻中找到西方概念似是而非的對應物、或可堪類比的不發達痕跡,因此也就直接導向中國法制落后和野蠻等判斷。更重要的是,這一方法認同既有的西方體系,既不能如部門法學敷于實用、面向當下,也不能在理論上有所創新、有功未來,因此也自然難免法學界同行和學子們的不屑。

          方法之三,是試圖打破固有的西方框架,在更一般的意義上運用西方的概念體系,以其語詞為信息工具,描繪“歷史上的中國法”,揭示中國法的內在機理和特質,并探析其外在動因和制約要素。

          這一努力,一方面可從技術層面入手,關注司法需要解決的公共問題。從司法的技術上而言,可沿襲功能主義的思路找到問題的切入點。例如,事實判定的標準和規則、法律文本的解釋和適用,這兩大環節是任何法律體系有效運作都必然具備的邏輯階段。中國歷史上的司法也并不例外。用普適性的語言、從法律技術的角度,描述中國歷代司法中的這一過程,不僅可能實現,而且可成為歷史上的中國法展現其法學魅力的重要契機。海內外學者對中國傳統法律推理的技術性分析,正是在這一方向上走出的堅實步伐。

          另一方面,這一取向亟待從法律和法學的外部關聯性方面,對傳統法及其近代轉型中在技術性環節體現的中國特色,做出全面和深入的原因闡釋,充分揭示其相互作用的機制。既有研究已認識到,政治結構的中央管控和全權全責模式、經濟發展的小農生產內卷化和財政體制、宗教制衡力量的缺位、文化思想方面的實用理性,等等,都是系統結構中的重要因素。但其與法律及其運作的內在互動關系和機理,還未得到充分闡釋。

          在微觀的司法技術實證基礎上,揭示其外在動因,進而總結歷史上中國法的特質和精神,這樣的研究,目的在于使中國的法律史學更成為“法學”,將是對中國法律智慧的揭示和闡釋,也可能有功德于中國法學。當然,茲事體大,不僅其本身涉及面廣泛,同時,作為其前提,需要對作為主流話語的西方法律及其學說概念和體系有深刻把握,需要中國法律史學者們的理解力和創造力。這一努力方向,吳經熊、陳顧遠等已開其端,瞿同祖做出了更實證的研究;而貴連師的新著,則是在這一方向上的有力推動。

          吾師貴連先生早年研習沈家本和近代法律改革,為中國近代法律史研究之翹楚,史學功底深厚,思想與制度兼及,又曾執教部門法學,視野開闊;曾著沈家本年譜及傳記數種,編《中國法律思想史》,集清末以來裁判文書山積,對前述第一、二項研究方法運用諳熟,成果斐然。貴連師年屆古稀而筆耕不輟,在問題和方法上皆不囿于早年之所成,新著本書,推陳出新。一方面,在問題意識上,此書是當今問題關懷下的產物,更是從歷史維度深切剖析法與關聯因素、特別是政治模式的慎思之作,顯示了中國學人的視野和擔當。另一方面,在研究方法上,突破了對“法治”概念的神圣化和簡單西方式定義,在更一般的意義上使用于中國語境,提出了“貴族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念,改“法律儒家化”為“儒家思想法律化”,在理論和實證上都補充和發展了羅伯托•昂格爾等關于帝制中國“官僚法”的論斷。貴連師此著,是其多年思考和功力所積,也是以樸素的洞察,對法律史研究新方向和新方法的努力開拓。

          奉貴連師之命,囑我為此書撰寫一些續貂文字?;炭种?,就此觍顏發揮,將拜讀后的心得與縈繞已久的斷想,匯為一篇,試奉先生及方家讀者,并與學界同道共勉。

          二〇一三年元月于復旦江灣

          編輯推薦

          賀衛方作序 《南方周末》推薦

          一部兼具現實關懷與歷史維度的慎思之作。

          既突破了對“法治”概念的神圣化和簡單西方式定義,提出了“貴族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念,亦改“法律儒家化”為“儒家思想法律化”,補充和發展了關于帝制中國“官僚法”的論斷。

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          第一章 貴族法治:別親疏、殊貴賤、斷于禮

          由分封制到郡縣制,由宗法制到官僚制,這是春秋戰國社會大轉型的基本內容。春秋之前,是分封制和宗法制。維護這種分封制和宗法制的是禮治。禮,就是這個時代的法?!皠e親疏、殊貴賤”,就是這種“法”的核心。

          第一節 宗法制與分封制

          講“禮”就必然要講“宗法”。什么是“宗法”?所謂“宗法”,就是以血緣為紐帶,調整家族內部關系,維護家長或族長的統治地位,以及他們世襲特權的行為規范。這種宗法,根源于氏族社會末期父系家長制的傳統習慣。夏、商、周是我國最早出現的、在三個不同地區、由三個不同顯貴家族為中心的部族集團建立起來的王朝。他們保留了大量父系家長制傳統。這些統治集團的家長、族長,掌握了國家政權以后,便把維護家長制的宗法制度和國家的行政組織結合起來。他們任命自己的親屬擔任各級官吏,并且世襲下去。這樣,就使小宗服從大宗,子弟服從家長的宗法等級,和國家官吏的行政等級結合起來,形成“大人世及以為禮”(子孫繼位成為制度)的“家天下”。

          夏代由于年代太遠,史料缺乏,無法了解宗法的具體情況。不過,夏代實行王位世襲制,這應該是宗法的產物。

          商朝有崇拜祖先習慣,他們講究宗法,甲骨文對此有反映。但商代的宗法制度和宗法思想不完整。宗法制完備的一個重要條件,是繼承上區分嫡、庶,實行嫡長繼承制。商朝前期的繼承主要是“兄終弟及”,后期轉向“父死子繼”,直到晚期才實行嫡長繼承制。

          西周的情況不同于夏、商。它一開始就確立了“立嫡以長不以賢,立子以貴不以長” 的嫡長繼承制?!傲⒌找蚤L不以賢”,就是說:繼承人必須是正妻之子,正妻之子又要立長子,其他兒子即使比長子賢也不行。一定要由嫡長子世襲王位,或者世襲諸侯?!傲⒆右再F不以長”,貴是母貴。那時是多妻制,幾個妻子,但有一個是正妻。做繼承人的,只能是正妻之子,而不能是庶妻之子。正妻之子即使年紀比庶子小,也是法定繼承人。嫡長繼承制的確立,最終使宗法制度和宗法思想系統化。

          西周的宗法制和分封制是密切結合的。西周取代商以后,周武王和周公曾經在全國范圍內進行大分封。那時是土地國有(或王有)制,“普天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣” ,就是說,當時全國的土地和臣民,名義上都歸周王所有。周王把土地連同居住在土地上的臣民分封給諸侯。這叫做“封國土,建諸侯”,或“封邦建國”。京城周圍的土地由國王直轄,叫做“王畿”。諸侯得到封地后,保留“公室”直轄的土地,其他封給屬下的卿大夫。卿大夫的封地叫做“采地”或“采邑”。卿大夫下面有士,也由卿大夫封給食地。士是貴族最低層,不再分封。士的下面是平民和奴隸。經過這種分封以后,貴族內部形成從周王、諸侯、卿大夫到士的寶塔式等級。即所謂的“王臣公,公臣大夫,大夫臣士” ,層層榨取平民和奴隸。分封時,還規定了上下之間的權利、義務關系。下級要聽從上級的命令,繳納貢賦,定期朝覲或述職,提供勞役,接受軍事調遣和指揮,服從裁判等;上級則有保護下級和排解糾紛的責任。土地不準買賣,只能由上級分封或賜予。但實際上貴族代代世襲而逐漸占為己有。

          這種分封有兩個主要特點:

          (1)經濟上的土地所有權與政治上的統治權直接相結合。周王是全國土地的最高所有者,也是全國的最高統治者。下級貴族受封以后,在封地內同樣享有政治統治權。受封貴族經濟上政治上都要接受國王的統治,國王是天下諸侯的共主。

          (2)分封按宗法關系進行。除一部分因功受封的異姓諸侯外,周王首先分封自己的親屬,特別是血緣關系最近的親屬為諸侯,諸侯以下也如法炮制。國王、諸侯、卿大夫等職位,都由嫡長子世襲。嫡長子是土地和權威的法定繼承人,地位最尊,成為“宗子”。周王是全族之主,奉祀全族的始祖,叫大宗。他的同母弟和庶兄弟則分為諸侯、稱為“小宗”。在諸侯國內,諸侯也由嫡長子繼承世襲,是“大宗”,他的兄弟被封為卿大夫,是“小宗”。卿大夫同樣由嫡長子繼承,在封地內為“大宗”,他的弟兄是“士”,為“小宗”?!笆俊钡牡臻L子仍然為士,他的諸兄弟則變為平民。按照宗法規定,“小宗”要服從和尊敬“大宗”,“大宗”則要愛護“小宗”。這種宗法制和分封制的結合,一方面保證了各級政權主要掌握在血緣最近的親屬手里,另一方面,又是天子、諸侯、大夫等各級貴族,除政治上的上下級關系以外,又加上了一層“小宗”服從“大宗”的宗法關系。一句話,用血緣來鞏固統治,用族權來加強政權。對于異姓貴族,則通過婚姻來加強聯系。異姓諸侯在自己的分地內,也有自己的“大宗”、“小宗”。這樣一來,宗法關系直接同整個國家制度結合起來,使族權與政權結合起來,這一套制度,就是西周的宗法等級制。在這個制度下,貴族一般說來始終是貴族。發展到后來,不但周王、諸侯和各級士大夫是世襲的,周王和諸侯手下的重要職官“卿”也成了世襲,這就是西周的“世卿世祿”制。

          第二節 周禮:貴族的行為規范

          為了加強和鞏固西周奴隸主貴族的統治,相傳西周初年,周公曾“制禮作樂”。實際上是在周公的主持下,將以往的宗法傳統習慣進行整理、補充,制定了一套以維護宗法等級制為中心的行為規范,以及與之相應的典章制度和禮節儀式。這就是后來一般所說的“禮”或“周禮”。與這套禮制相適應,西周在政治法律思想史上所實行的就是以“親親”、“尊尊”為基本原則的“禮治”。

          “禮”字在殷商就已出現,出土的甲骨文中寫作 ,象征豆盤里裝著玉,祭祀祖先和上帝?!墩f文解字》解釋說:“禮,履也,所以事神致福也?!币笕恕白鹕瘛?,認為只有履行這樣的儀式才能得到鬼神的賜福和保佑。從這里我們可以看出,“禮”一開始就和神權、族權緊緊聯系,并包含行為規范的意義。

          “周禮”的內容非常龐雜。包括政治、經濟、軍事、教育、祭祀、婚姻家庭、倫理道德各個方面,核心是維護宗法等級制?!抖Y記•曲禮上》有一段話說得很典型:

          夫禮者,所以定親琉,決嫌疑,別異同,明是非者也。

          又說:

          道德仁義,非禮不成;教訓正俗,非禮不備;分爭辯訟,非禮不決;君臣上下、父子兄弟,非禮不定;宦學事師,非禮不親;班朝治軍,蒞官行法,非禮威嚴不行;禱祠祭祀,供給鬼神,非禮不誠不莊。

          《禮記•禮運》曰:

          禮者,君之大柄也,所以別嫌明微,儐鬼神,考制度,別仁義,所以治政安君也。

          《禮記•哀公問》曰:

          民之所由生,禮為大。非禮,無以節事天地之神也;非禮,無以辨君臣、上下、長幼之位也;非禮,無以別男女、父子、兄弟之親,婚姻疏數之交也?!瓰檎榷Y,禮其政之本與。

          《左傳•隱公十一年》曰:

          禮,經國家,定社稷,序人民,利后嗣者也。

          《周官•大宰》也曰:

          大宰之職,掌建邦之六典,以佐王治邦國?!欢Y典,以和邦國,以統百官,以諧萬民。

          以上可見,從“規范”、“規則”角度說,西周的這種“禮”,和后世稱之為“法”的規范并沒有什么差別。上至國家的立法行政,各級貴族和官吏的權利義務;下至衣食住行,送往迎來,它都無所不包。特別值得注意的是,周禮中的某些規范,甚至帶有今天所說的根本法的性質。不過,這種“法”(禮),是以血緣為基礎,以血緣為準則的等級法而已。

          正是由于禮的這種屬性,所以章太炎在《檢論•禮隆殺論》說:“禮者,法度之通名。大別則官制、刑法、儀式是也?!?陳寅恪則說:“禮律古代本為混通之學”。

          蕭公權的《中國政治思想史》說:

          春秋時人之論禮,含有廣狹之二義。狹義指禮之儀文形式,廣義指一切典章制度?!蹲髠?#8226;昭公五年》(前537)載:“公如晉,自郊勞至于贈賄無失禮。晉侯謂女叔齊曰:魯侯不亦善于禮乎?。ㄖ新裕υ唬菏莾x也,不可謂禮。禮所以守其國,行其政令,無失其民者也?!贝擞诙x之區別,言之最為簡明。

          又說:

          封建宗法社會之中,關系從人,故制度尚禮。冠婚喪祭、鄉射飲酒、朝會聘享之種種儀文,已足以維秩序而致治安。及宗法既衰,從人之關系漸變為從地,執政者勢不得不別立“貴貴”之制度以代“親親”。然禮之舊名,習用已久,未必遽廢。于是新起制度亦或稱禮,而禮之內容遂較前廣泛,其義亦遂與廣義之法相混。

          薩孟武也說:

          古代之所謂“禮”乃包括“法”在內,《禮》云“分爭辨訟,非禮不決”。這個“非禮不決”之禮就是法律。故云‘禮者君之大柄也’,“安上治民莫善乎禮”。

          在先輩前人筆下,“禮”的性質作用就是這樣?!扒叭酥f備矣”,予何人哉!能不從其說乎?因此,我贊同這些前輩之說 ,堅持認為,從規則、規范這個角度切入觀察,西周的“禮”,就是后來的“法”。 雖然在禮的規范中,有很多是屬于倫理道德方面的規范。但是,作為貴族行為的準繩,禮是各級貴族必須遵守的規則規范。后來的孔子,正是根據周禮的這種作用,才把它概括為“為國以禮”的“禮治”。

          全部周禮,始終貫穿以下幾個原則:

          (1)“親親”原則。所謂“親親”,就是必須親愛自己的親屬,特別是以父權為中心的尊親屬(長輩)。小宗必須服從大宗,子弟必須服從長輩。在分封和任命官吏上,主張“任人唯親”,首先委派自己的親屬,特別是最近的近親屬,要使“親者貴,疏者賤”,誰最親,他的地位、待遇就高,血緣關系疏遠的就賤。并且要按嫡長繼承制的原則,世世代代世襲下去。這就是“親親”原則,也是最重要的一個原則。

          (2)“尊尊”原則。就是下級必須服從上級,尊敬上級,特別是必須服從作為大宗的天子,以及作為一國之主的諸侯國君。嚴格上下級秩序,不許僭越,即下級貴族不能享受上級貴族所享有的那些特權,如果下級貴族享受了只有上級貴族才能享受的特權,就是僭越。至于犯上作亂,那就更不允許。

          (3)“長長”原則。這比較簡單,就是小輩必須尊敬服從長輩。后來的法律規定,子孫不能違反教令。

          (4)“男女有別”原則。主要指兩個方面,一是男尊女卑,二是男女授受不親。

          “周禮”的有關規定,都貫穿著這四條基本原則。而在這四個基本原則里面,最根本的是“親親”和“尊尊”?!坝H親”是宗法原則,“尊尊”是等級原則。周禮規定,“親親父為首”,旨在維護父系家長制;“尊尊君為首”,旨在維護君主制。兩個原則,顯而易見都服務于當時的宗法等級制。由于這個緣故,周禮在倫理道德方面特別強調兩個東西:一個是孝,一個是忠?!靶ⅰ迸c親親的原則相應,“忠”與尊尊的原則相應。在宗法等級制度下,親和尊是二位一體的,忠和孝也是二位一體的;子弟孝順父兄,小宗服從大宗,也就是下級忠于上級。

          由于周禮出自宗法,西周的統治者主要是依靠宗法來維系他們的統治。所以他們非常重視宗法。在“親親”和“尊尊”兩個原則中,他們最強調的是“親親”。當然這并不說“尊尊”不重要,而是因為“親親”中的子弟孝順父兄,小宗服從大宗就包含了“尊尊”的內容。至于“長長”“男女有別”這后兩個原則,則都是由“親親”派生出來的。所以西周特別強調“親親”。

          周禮的特征是“禮不下庶人,刑不上大夫”?!岸Y不下庶人”主要是指禮賦予各級貴族的權利,特別是世襲特權,大夫以下的非貴族一律不能享受?!靶滩簧洗蠓颉?,主要是指刑罰的鋒芒,不是指向大夫以上的貴族,而是指向廣大勞動人民。

          從“禮不下庶人,刑不上大夫”可以看出:西周的整個法制包含兩大部分:一部分是用來調整貴族內部關系的“禮”,另一部分是主要用來鎮壓平民和被征服部族的“刑”。這種“禮”和“刑”的分野,充分說明,西周實行的是一種公開不平等的特權法。在這種“禮治”下,等級非常森嚴:“天有十日,人有十等” ;“名位不同,禮亦異數” 。

          由于周禮的這個特點,西周的各級貴族不僅享有各種特權,而且他們的行為即使越禮,一般也不受刑罰的制裁,只受輿論和道義的譴責。當然,這并不是絕對的,不是說大夫以上的貴族犯了嚴重危害宗法等級秩序的罪行,如犯上作亂、弒君弒父也不受刑罰。他們犯這些罪是要受刑罰制裁的,但他們受刑有各種照顧。如對貴族,一般不用肉刑,特別是肉刑中的宮刑,“公族無宮刑” 。因為宮刑是侮辱人格的刑罰。死刑也不當眾執行,或者秘密處死,或者讓他自殺,“王之同族有罪不即市” 、“有賜死而無戮辱” ,等等。訴訟上則有“命夫命婦不躬坐獄訟” 的規定。許多貴族還享有減免罪刑的特權。在貴族看來,貴族們遵守周禮,用不著靠刑罰來強迫。因為他們受過禮義的熏陶,是君子,會自覺遵守禮制,此乃原因之一。另一個原因是制度上的問題。因為在分封制和世襲制下,各級貴族,特別是大夫以上的貴族在自己的封地內,都擁有相對獨立的行政、立法、司法審判權和各自的武裝力量,國王和諸侯要懲治他們,往往要興師動眾,兵戎相見。這就是通常所說的“大刑用甲兵”。

          總之,“禮”在西周,是后來所稱道的“法”,是西周的法,不過當時不稱它為“法”而稱它為“禮”而已。薩孟武先生即明確指出:“古人之所謂‘禮’,‘法’常包括在內?!抖Y》云‘分爭辨訟,非禮不決’,即禮除禮儀之外,又指今日之民刑二法,否則‘分爭辨訟’,何以‘非禮不決’?” 這種法建立在宗法制、分封制、世襲制、終身制、等級制之上,反過來又維護這些制度,特別是宗法制和分封制。別親疏、殊貴賤的禮,足以規范這種社會,保證宗法制和分封制延續。而一旦宗法制和分封制遭到破壞,“親疏”之別,“貴賤”之殊就無法為繼,禮治就無法規范社會了。而破壞宗法和分封的是什么呢?是生產力的發展、土地私有制的出現。因此“廢井田、開阡陌,廢分封、立郡縣”,十二字非常精到地概括了西周以后的社會轉型。

          西周的“禮治”建立在土地國有制的基礎上。在西周初期的歷史條件下,它曾為鞏固西周王朝的統一,起過重要的歷史作用。因為當時的社會經濟聯系很脆弱,主要靠宗法血緣關系,來維系當時條件下的龐大的統一的國家。但是,到了春秋戰國時期,由于宗法關系日益疏遠,宗法制、分封制、世襲制、世襲等級制、終身制都遭到嚴重的破壞,同族之間互相打仗,互相攻伐。周禮成了阻礙社會前進的嚴重障礙,自身也分崩離析,不可收拾,出現了孔子所說的“禮崩樂壞”的局面。在當時思想領域的百家爭鳴中,除孔子為代表的儒家,通過改造“禮”,基本上仍然主張“禮治”外,其他各家,幾乎無不反對“禮治”,特別是“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”的法家,主張“以法治國”,和儒家就“禮治”、“法治”問題,展開二百多年的爭論?!岸Y治”就是在這種爭論中,最后被法治所取代的。

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